Un problema de los textos legales, es hablar de ellos de forma que se da todo por sabido. Vamos a intentar ser lo más claro posible. Comencemos por definir lo que es una Directiva Europea: Las Directivas son actos legislativos de La Unión Europea, en los cuales se establecen objetivos que todos los países miembros de la UE deben cumplir. Sin embargo, corresponde a cada país elaborar sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. Por lo tanto, no es una iniciativa del Gobierno en esa materia, es un mandato de la UE.
Con esta norma nos hemos encontrado una predisposición negativa. Todo lo que es restrictivo (y más en los relativo a Internet) siempre parece que es malo. Además, es una norma de “autor”. Llevar el nombre de un político no ayuda mucho porque da apariencia partidista.
Se ha de matizar que no es una ley en sentido estricto, sino una norma con rango de ley (aunque en la práctica sea lo mismo), en concreto un Real Decreto-ley realizado por el equipo ministerial de Cultura y Deportes de Iceta, y es el resultado de la transposición de la normativa europea en materia de copyright.
Por otro lado, tampoco es una norma exclusiva, ya que el Real Decreto-ley 24/2021 es una transposición de Directivas en materias muy diversas: bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes.
En particular, la materia que nos interesa se encuentra en el libro cuarto al que se dedican únicamente quince artículos.
Vamos a su análisis: Durante muchos días he estado observando que hay una crítica generalizada, centrada básicamente en el artículo 73. Y es que allí se establece el “uso de contenidos protegidos por parte de prestadores de servicios para compartir contenidos en línea”.
De entrada, hay que decir que es un copy & paste muy aparente de la Directiva Europea en su art 17, y que el art 73.4 del RDL se traslada la responsabilidad de los contenidos publicados a la plataforma y no al usuario indicando que las mismas son “responsables de los actos no autorizados de comunicación al público, incluida la puesta a disposición de obras y otras prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual”.
Se entiende (creo que de forma acertada) que las plataformas tienen muchos más medios para controlar sus propios contendidos. El problema es como se hace y como se controla en unas redes globalizadas. Y es que el legislador (en este caso el equipo del Ministerio de Cultura y Deporte) añade sin dar más datos la forma en la que han de actuar:
b) Han hecho, de acuerdo con estrictas normas sectoriales de diligencia profesional, sus mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de las obras y prestaciones respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria; y, en cualquier caso
c) Han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho sus mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b).
¿Qué son “mayores esfuerzos”? Aquí es donde todo el mundo el mundo pone el grito en el cielo y habla de “censura algorítmica”, porque ciertamente, aunque exista una segunda revisión humana (si la pide el usuario), la primera, con toda seguridad, deberá ser algorítmica.
¿Esto es nuevo? No. YouTube o Facebook tienen una amplia experiencia en el control algorítmico, incluso comienzan a utilizar AI (inteligencia artificial) en el control de sus contenidos. ¿Es censura? No. Existe una segunda opinión con elementos humanos para determinar si infringe o no derechos protegidos por copyright. Todos los que critican esta medida deberían aportar una solución más creativa, ya que en unas redes sociales globalizadas es -imposible- controlar de forma humana la vulneración de los derechos, pero se ofrece la posibilidad de hacerlo en una segunda instancia según lo dispuesto en el art 73.11. con un plazo no superior a 10 días.
“Cuando los titulares de derechos soliciten que se inhabilite el acceso a obras o prestaciones específicas suyas o que se retiren tales obras o prestaciones, justificarán debidamente los motivos de su solicitud. Las reclamaciones presentadas con arreglo al mecanismo establecido en el apartado 10 se tramitarán en un plazo no superior a 10 días hábiles y las decisiones de inhabilitar el acceso a los contenidos cargados o de retirarlos estarán sujetas a examen por parte de personas, esto es, sin intervención automatizada de robots u otros medios análogos.”
Y es que no todo el texto es igual que la Directiva, ya que la transposición no se trata de una copia, sino transmitir el espíritu de la norma, en el art. 73.4 en su apartado final se va más allá y se añade un plus no contemplado en la Directiva. Vamos a analizarlo:
«En relación a los contenidos en directo, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea deben inhabilitar el acceso a los mismos o retirarlos de su sitio web durante la retransmisión del evento en directo en cuestión».
Este es un punto también polémico, ya que el legislador español redacta unas consecuencias claras no recogidas en la Directiva. Es aquí donde una gran parte de usuarios entiende que hay una extralimitación en la norma, pero en mi opinión no lo es. Ya que si se están infringiendo derechos de autor hay que poner remedio de alguna manera, sobre todo porque se debe actuar en el mismo momento del directo, de lo contrario, no tendría sentido. La dificultad esta en el control, en la forma en la que se ejerce, y si efectivamente se está haciendo de manera eficaz. Ese el gran problema: El volumen de usuarios y las medidas que se adoptan, ya que se deben aplicar de una forma inmediata como consecuencia de una infracción. Pero… ¿Es una sanción? ¿O una medida preventiva?
A mi modo de ver, no creo que la consecuencia de detener una retransmisión sea equiparable a una sanción, ya que para el legislador se trata de una vulneración objetiva, entendiendo que el control se debe ejercer de forma eficaz aplicando “mayores esfuerzos”, si se reproducen derechos de autor no autorizados en un directo, y el algoritmo lo detecta, la retrasmisión debe detenerse. En consecuencia, el derecho de autor prevalece sobre la retransmisión, a la que muchos equiparan al derecho de libertad de expresión (creo que de forma equivocada), ya que para que exista un derecho a la libertad de expresión mediante una retransmisión, esta debe ejercerse de una forma legal y legítima, sin vulnerar derechos de terceros. Esta no es una teoría nueva, ya que existen ejemplos consolidados en nuestro ordenamiento jurídico, como la reiterada jurisprudencia en la que “no se puede invocar la igualdad en la ilegalidad”, haciendo una aplicación análoga se ha de concluir que “no se puede invocar un derecho en la ilegalidad”.
¿Pero es en realidad “censura algorítmica”? En mi opinión no, porque esta norma regula básicamente la responsabilidad, y en este caso lo que se hace es trasladar la responsabilidad del usuario (que las infringe) a la plataforma y esta ha de poner “sus mayores esfuerzos”. Pero esto no es algo nuevo, de hecho, las plataformas lo han excluido expresamente de su servicio, ya que estas NO PAGAN DERECHOS DE AUTOR POR LOS DIRECTOS QUE HACEN LOS USUARIOS. Solo de vez en cuando, y de forma extraordinaria, las plataformas dan cobertura a eventos de grandes DJs o artistas, llegando a acuerdos particulares con ellos, pero eso, no es habitual. Ese servicio lo dan al público otras que se han especializado. Son de pago unas y otras tienen filtros de calidad, y precisamente para que el autor cobre por ello, y si no, hay que comenzar a leer las políticas de privacidad. No podemos invocar una vulneración de algo que no se ha contratado. Probablemente para adaptar este precepto, las plataformas nos enviarán un email diciendo que han cambiado las políticas de privacidad (el cual ni nos leeremos) y todos contentos.
Y es que la supuesta “censura algorítmica” en unas redes sociales (privadas), no es más que la protección preventiva de los derechos de autor frente a terceros. Un tercero que no paga por ello, y ni tan siquiera es responsable con la nueva normativa, pero que enarbola “la libertad de expresión” en sus directos, cuando es un uso privado e ilegal de una difusión pública de derechos de autor que no son suyos.
Como aspecto negativo del RDL creo que se ha perdido una gran oportunidad de establecer los medios de control aunque fuera de forma enumerativa (no taxativa ni cerrada), porque indicar que se ha de hacer con “mayores esfuerzos” en 2021… parece cuanto menos insuficiente. Es cierto que la tecnología avanza, y los medios de control pueden quedar obsoletos en poco tiempo, pero ejemplificarlo y dejar abierta la lista hubiera sido una forma mucho más clara.
¿Quiénes serán los más afectados? Principalmente a los streamers, a los que vaticino una huida general a Andorra, porque no nos engañemos, esta ley favorece a los grandes contenidos, ya que se “inhabilitan” o “retiran de inmediato” los directos que infrinjan derechos de copyright. Se está pensando en partidos de fútbol y/o similares.
¿En que afecta esto a los DJs? Bye bye a las sesiones en Twitch. Si se quiere hacer un directo hay plataformas como Mixcloud Live, pero es de pago. No todo es gratis o para que lo use cualquiera. También hay otras especializadas a nivel nacional luchando por darse a conocer y expandirse como DeejaysLive, totalmente gratuitas para el DJ pero que pagan los cánones correspondientes a SGAE, ya que el autor debe cobrar por sus derechos. Es lo justo.
Los memes tampoco se han escapado (en el RDL aparecen como pastiches). Es todavía mucho más curioso, ya que se regulan por primera vez en España. Lo cual quiere decir que antes eran casi todos ILEGALES ¿Por qué? Pues porque utilizan -normalmente- imágenes protegidas con derecho de autor ¿O es que Batman abofeteando a Robin no es de un comic de DC? ¿O Leonardo Di Caprio sonriendo con una copa no es de “Django”?… Es ilegal “Y lo sabes” os pondría con un meme de Julio Iglesias. Si ponemos una canción y nos cortan un directo (sin el nuevo RDL) ¿Por qué no nos banean un meme? La verdad es que no tiene explicación. La única es que se ha re conocido y aceptado como una obra diferente, pero sin ningún tipo de argumentación legal.
Y es que esta nueva legislación en materia de memes es infinitamente mejor que lo que teníamos que era -nada-, con un vacío legal alarmante.
La definición de meme o pastiche está recogida en el art. 70 del RDL
“No precisa la autorización del autor o del titular de derechos la transformación de una obra divulgada que consista en tomar determinados elementos característicos de la obra de un artista y combinarlos, de forma que den la impresión de ser una creación independiente, siempre que no implique riesgo de confusión con las obras o prestaciones originales ni se infiera un daño a la obra original o a su autor. Este límite será también aplicable a usos diferentes de los digitales.”
Las limitaciones al uso vienen recogidas en el art. 73.8 en el que se indica:
“La cooperación entre los prestadores de servicios de contenidos en línea y los titulares de derechos no impedirá que los usuarios carguen y pongan a disposición del público contenidos de obras u otras prestaciones que no infrinjan tales derechos o que se hagan con fines de cita, análisis, comentario o juicio crítico, reseña, ilustración, parodia o pastiche.”
Por tanto, se ha avanzado en el concepto meme hacia un contenido (en general) autorizado y que no infringe derechos de autor, salvo el supuesto que marca el RDL en ese artículo y que pudiera ser perjudicial para el creador y se considere infracción de copyright.
¿En que va a afectar económicamente esta normativa a los a los DJs? En pagar unos 15€ al mes, si quieres hacer directos LEGALES en la red más popular. A los que realmente va a influir de forma directa es a los streamers. Allí es donde se mueve más dinero.
Como veis, es otra visión, pero lo mejor es que nadie os lo explique, aquí tenéis el BOE con la nueva normativa. Y un consejo, dejad de leer titulares y profundizad sobre el tema, tomando -siempre- como base los textos originales. Al final sacaréis vuestras propias conclusiones.
Rafa Mendoza
Abogado – DJ y Productor
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