Todo esto ya me cansa, y hablo desde la tristeza. Me entristece comprobar que desde la pandemia el ocio nocturno está muy estigmatizado. Y es bastante injusto, porque si hay un sector que ha cumplido una función social, y ha sido solicitado por los Cuerpos de Seguridad del Estado ha sido el nuestro, básicamente para evitar botellones multitudinarios.
Digo esto porque nos vamos a centrar en la comunidad autónoma de Valencia, la misma que ha prohibido la actividad de DJs durante 5 meses el ejercicio de nuestro derecho al trabajo, por una resolución de 30 de diciembre de 2020… Que no es una Ley, ni un Decreto, es una resolución de un organismo autonómico que prohíbe a un ciudadano español el ejercicio de un derecho fundamental en democracia. Esto es, sin duda, un precedente muy peligroso.
Supongo que después de leer el anterior párrafo, alguien pensará que soy “negacionista” o “antivacunas”…. Pues no. Creo que en esta crisis se han de tomar medidas contundentes y creo firmemente en la ciencia, pero el como se hace, es muy importante, porque suspender derechos fundamentales a miles de ciudadanos apelando siempre “al bien común”, no exime de hacerlo de la forma legal y correcta.
Y es que el tiempo ha demostrado que no todo lo que se ha hecho ha sido legal. El Tribunal Constitucional -por dos veces- ha declarado anticonstitucional los confinamientos, entendiendo que el “Estado de Alarma” era insuficiente y debería haberse hecho por un “Estado de Excepción”, mucho más restrictivo en plazos y que, sobre todo, requiere de una aprobación parlamentaria (no de un Decreto del Gobierno)… Ahhh ¿Qué no se ponen de acuerdo y las mayorías son justitas? Eso es su problema señorías. En Europa lo han hecho.
Pero volvamos a nuestras CCAA. No voy a analizar que si los confinamientos del gobierno han sido declarados ilegales… Los autonómicos suenan que lo serán todavía más. Vamos a hablar de como se aplica la ley, esa ley (que en realidad es un Decreto), y que tampoco entraré a valorar, lo hará el tiempo, como se ha hecho con el confinamiento. Y es la aplicación del pasaporte COVID.
Ha sucedido en Valencia y es que “Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, con la colaboración de la policía autonómica y local, inspeccionaron un total de 18 locales de ocio nocturno en los que se identificó a 1.784 personas. En el operativo se levantaron cinco actas por tenencia de armas y 68 por drogas. En lo que respecta al incumplimiento de la normativa covid, 49 personas fueron sancionadas por no tener el pasaporte COVID cuyo uso es ya obligado en la Comunitat Valenciana para acceder al interior de este tipo de establecimientos donde, según los datos facilitados desde la Delegación del Gobierno en la Comunitat Valenciana, el uso de la mascarilla es lo que más se incumple, ya que se levantaron 264 actas por no llevar mascarilla.«
Además, los agentes han propuesto para sanción a 6 locales por incumplir la obligación de controlar el acceso de las personas con certificado covid y DNI, según informa la Policía Nacional.” (Fuente Levante el mercantil valenciano).
Y la verdad es que todo esto está muy bien, una inspección para controlar que las normas sanitarias se cumplen… Otra cosa es como se llevó a cabo.
Desde FOTUR (la patronal valenciana), se denuncia (entre otras) que se actuó de forma desproporcionada, ya que el dispositivo policial cortaba la música y encendía las luces, deteniendo la actividad de salas como Salomé, Indiana, Rumbo o Cream, esta última con una actuación en directo (Dalex).
La primera pregunta que se nos viene a la cabeza ¿Es legal? Vamos a analizarlo.
En primer lugar, vamos a ver si es razonable y proporcional. ¿A alguien se le ocurriría cerrar un centro comercial o parar el metro para hacer una inspección COVID? Desde luego que no, ya que el fin no justifica un medio absolutamente desproporcionado. No se pueden matar moscas a cañonazos. Pero no es porque lo diga yo, lo dice el Tribunal Constitucional.
Y es que no solo se trata únicamente de los derechos del empresario, estamos también valorando los derechos fundamentales del individuo, ya que en el fondo se trata de eso: si los usuarios del ocio nocturno cumplen o no con los requisitos de acceso. Por eso hay que analizar los requisitos intrínsecos al contenido la actuación en concreto. Esta debe ser idónea, necesaria y proporcionada. Debe ser realizada entonces con las máximas garantías, ya que hay dos grupos de derechos los que deben protegerse: por un lado, el de la libertad de empresa del empresario, y por otro, los derechos fundamentales de los usuarios del ocio nocturno.
Aplicando el principio de proporcionalidad en materia de derecho penal la STC 207/1996, de 16 de diciembre, tras reiterar la jurisprudencia constitucional relativa a las medidas restrictivas de derechos fundamentales, afirma:
“…Así pues, para que una intervención corporal en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad será preciso: a) que sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella (art. 18 C.E.D.H.), esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal; b) que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin, y c) que, aun siendo idónea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes.”
Lo cual nos lleva a la siguiente cuestión. ¿Se podría haber hecho de otra forma menos gravosa para las discotecas y los usuarios? Por supuesto. ¿Se ajusta lo requerido por el TC? De ninguna manera.
Y es que nos estamos acostumbrando a que “lo oficial” no se discute, es correcto, venga por ley decreto, resolución… O lo diga la vecina del quinto. E insisto, no se trata de que no se tomen medidas, pero siempre y cuando se garanticen los derechos fundamentales de empresarios y usuarios de un sector, que solo por ejercer su actividad de forma nocturna, ya se consideran “Sospechosos Habituales”. En este aspecto comienza a ser preocupante que la gente tenga memoria de pez, pero lo más alarmante es que se castigue de forma arbitraria a un sector que genera el 2% del PIB del país y aporta 20.000 millones de euros. No hay que olvidar que España (que a nivel global lidera pocas cosas), es el referente mundial en ocio nocturno. En ese contexto, Valencia ha sido , y es, uno de sus baluartes más representativos a nivel internacional.
En mi opinión, se debe tener un concepto más amplio de protección, ya que no solo hablamos de salud como bien común. Hablamos también de negocios, familias, derechos fundamentales, empleo juvenil etc… Bienes demasiados valiosos que deben protegerse, aplicando el principio consagrado jurídicamente de proporcionalidad, y que ha de estar presente en cualquier actuación de la administración pública, sobre todo si es susceptible de restringir derechos.
La salud y los derechos no son incompatibles.
Rafa Mendoza
Abogado – DJ
Selector Musical 